合同审查法律实务

合同审查法律实务

根据合同法规定，订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。其中书面形式是指合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等一切可以有形表现所载内容的形式。其中最常见的就是传统的合同书形式，书面形式的作用除了“有据可查”，充当证据功能外；更为重要的作用在于防范风险和纠纷，减少损失节约成本，保障当事人的合法权益。而要充分发挥书面形式合同的以上两个作用和功能，如何拟订、审查合同就显得非常重要了。

一.宏观审查

（一）审查合同是否适用合同法的合同

《合同法》第二条明确规定了自己的调整范围，即调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其主要是指财产关系。

而有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议不适用合同法。另外，不属于民事法律关系的其他活动，也不适用合同法，主要有以下两种：

1．政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法。例如．．．，不适用合同法。

2．企业、单位内部的管理关系，是管理与被管理的关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。如．．．不适用合同法。

（二）审查合同的成立和生效

1.先审查合同是否成立。合同成立的应当具备以下条件：（1）两个以上的当事人；（2）合同的标的须为确定、可能；（3）当事人的意思表示一致。

2.再审查是否生效。根据《民法通则》第55条的规定，合同生效应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。同时，《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。所以，如果合同具备以上生效条件，还要注意合同是否应当办理批准、登记等手续才生效的合同。如涉及国有资产的股权转让，应当依据《国务院国有资产评估管理办法》第三条进行资产评估。

3.注意审查是效力待定的合同，可变更、可撤销合同，还是无效合同；如果合同无效，还要注意审查合同是全部无效还是局部无效。

（三）把握合同审查的原则

1.宏观把握，具体细化原则

宏观方面必须注意审查以下内容：

（1）审查相关法律、法规及政策，特别是注意相关法律、法规的禁止性规定。《民法通则》第55条的规定过于原则，并非所有违反法律的合同都是无效的。法律的禁止性规定，可以分为效力性规范和管理性规范，其中合同违反效力性规范的则无效，而违反管理性规范的则有效。区分效力性规范和管理性规范的标准有两个：一是看法律禁止的是当事人行为的方式还是禁止行为效果的发生，如果仅仅禁止行为方式，该规范则属于管理性规范，反之，如果禁止的是行为的效果则属于效力性规范；二是看禁止性规范保护的是国家利益还是当事人的利益，如果保护的是国家利益的，该规范属于效力性规范，反之，如果保护的是当事人利益，则属于管理性规范。

（2）了解当事人的情况或者法人行业及企业的相关情况。律师应当注意了解合同可能涉及的专业知识，因为合同类型比较多，其中涉及的专业知识也会有很大差别。任何人都不可能成为各方面的专家，律师也不例外。了解这些知识对于审查合同是十分必要的，否则律师将无法看出合同中存在的问题，甚至无法明白合同的意思。所以，在涉及以上问题时，律师应注意多问可能与订立合同相关的情况，必要时还要寻求专业人士的帮助，这样容易让当事人对律师产生认真负责的想法，从而产生对律师的信赖。

（3）注意了解当事人的目的和意图。律师在着手起草或审查合同之前，应通过电话、电子邮件，最好是面谈的形式或直接参与谈判，摸清当事人拟签合同的真正目的，包括动机。了解这个问题，主要有两个方面的作用：一是能够把握定约的要点和关键，并符合当事人的要求。只有明确合同目的，律师才能搞清合同各方的真实意思，确定合同的性质及合同的准确名称，设计合同双方的权利和义务及违约责任并确保合同的有效性。二是可能因当事人的目的违法而导致合同无效。实践中，有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的，例如，．．．。如果存在这一问题，律师应注意提醒当事人可能导致的法律后果。关于合同内容具体细化方面，详见第二部分微观审查。

2．有利原则

即有利于当事人原则。律师在审查或草拟合同时，应注意把握两个方面问题：一是注意把握合同形式公平，内容实质有利。形式公平就是合同要体现均衡性，比如，在约定合同双方责任方面，在责任的具体条款上应体现出双方一样多，甲方有几个责任，乙方也有几个责任，这易让对方当事人接受不至于产生反感。二是有利于当事人。具体体现为：在合同的履行方面，合同应当便于当事人履行，具有可操作性；即使在发生纠纷诉讼时，当事人便于行使诉权，并能够节约诉讼成本。

3．主动性原则

该原则也是有利原则的一个具体体现，它要求律师在所拟订的合同中，必须在合同的内容上，不管是合同的履行，还是以后发生诉讼，都能让自己的当事人始终居于主动的地位，不至于造成损失或造成损失后不能采取有效措施挽回损失。举一例子说吧，邓某从报纸上看到湖南某公司出售粉墙机广告，他从中看到了投资的好机会，就前往该公司求购了一款机器并签订了一份买卖合同，合同中约定邓某先预交一笔货款，余款必须在货到后付清才能提货。合同签订后，该公司通过托运方式按约向邓某发货，邓某付清货款后就把粉墙机带回家。回家后使用时才发现商品存在重大质量问题，邓某就和厂家联系更换货物，更换后发现仍然存在质量问题。当邓某再次与该公司联系时，发现再也联系不上了。邓某就通过电话与湖南当地的消协联系，消协提出必须先交三万元鉴定费对商品进行质量鉴定，这才彻底打消了邓某威权的念头。这一案例揭示了邓某在订立合同时完全处于被动的状态，如果邓某能够在合同中约定余款在商品经检验合格后再支付的话，还能使邓某掌握一定的主动，并能够避免一定的损失。

4．及时、效率原则

即律师必须在接到当事人的委托后，应尽快安排时间，及时帮当事人审查好合同，以增加当事人的好感。

（四）形式审查

1．审查合同签订的手续和形式是否完备。（１）如需经批准或登记的合同，是否约定了办理批准或登记手续的责任。（２）、如果合同中约定了经公证后合同方能生效，应审查合同是否经过公证机关公证。（３）．．．应审查期限和条件的规定。（４）如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签名或盖章；采用抵押方式担保的，如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采用质押担保方式的，应按照合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。

2．同时，还应注意以下问题：一是确定合同的类型，找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本和企业的合同范本等；二是注意合同的格式，尽可能将合同做得格式完美，形式漂亮，给人一种美的享受；三是注意合同内容有条理，逻辑性强；有法律术语的，用词尽可能用法律术语，如果没有法律术语的，尽可能用词准确、明确，没有歧义存在，注意不用含糊的模糊的词语，而且注意用词前后一致；四是注意不要有错别字，断句和标点符号正确，以避免断章取义，歧义的产生。

二．微观审查

（一）审查合同主体

1．合同主体资格和资信审查

（1）合同主体资格审查。合同主体资格是指能够签订并履行合同的能力和资格。合同行为是民事法律行为，要求实施者要具备相应的民事行为能力，以确保合同有效、合同目的实现。

实践中，除明确表现为不具备签订合同能力资格外，还会出现其他隐蔽的问题，如房地产建筑行业容易出现的无资质个体户挂靠大建筑公司并以某项目办公室名义对外承揽工程。所以，律师在审查合同时，应特别注意审查合同主体资格，否则，可能会造成合同无效或者导致合同目的无法实现。

（2）合同主体资信审查。审查民事主体的法人的资格，还要评价其是否能够独立承担债权债务即应当具备履行合同的能力。应调查的基本情况包括：企业工商登记、股东情况、企业性质、经营现状、人员组织的稳定情况、盈利能力、资产状况等；然后综合评价其履约能力。

2．合同签约人的资格审查

不管与自然人，还是与法人或其他组织订立合同，常出现由代理人或代表人在合同上签字的情况。所以，还要注意审查合同签约人的资格。

（1）对于自然人，应当审查其相关身份证明，审查证、人是否一致。对于单位法定代表人签字生效的，要审查代表人身份证明是否与营业执照上的姓名相符，有必要还要查其章程是否存在法定代表人权利限制性规定。

（2）对于代理人（代表人），主要审查是否有代理权、权限范围多大、是否在授权期限内等。注意．．．是否相符。

（3）对于带着加盖单位公章或合同章的合同的业务人员，可以认为有权代理，但当对方违约时往往会以业务员盗用盖章的空白合同为由主张合同无效，所以，要向对方单位核实业务员的身份；同时要求提供授权委托书。

3．合同签约人的签字盖章

律师必须提醒当事人，在对方的合同签约人签字盖章时必须在场，而且必须是对方的合同签约人自己在签字盖章，千万不能让对方当事人带走合同回去签字盖章。否则，有可能出现假冒签字盖章以至于发生纠纷时，对方当事人主张合同非自己签字盖章而无效或撤销的情况。

4．注明当事人的基本情况

应注意在合同详细注明合同双方的基本情况，这主要起方面的作用：一是万一发生纠纷时，法律文书便于送达；二是情况发生变化时，便于及时通知对方。自然人当事人的基本情况包括：姓名、性别、出生年月、民族、职业、住址及联系方式等。法人当事人的基本情况包括：名称、住所、法定代表人、联系电话、电子邮箱、开户行及账号等信息，．．．必须及时通知另一方，否则造成另一方履行不能时，不构成违约。

（二）合同标的

1．对于合同标的本身，应注意详细准确描述以下事项：一是使用标的物的正式名称，及标准学名而且要全称；二是写明商品商标；三是写明标的的品种、规格、花色、数量，如电视机的黑白或彩色以及尺寸等。

2．对于合同标的质量。标的物的质量，是合同中容易出现纠纷的条款，主要出现的问题大致包括以下几个方面：一是质量验收事项约定不明，比如验收地点在哪里、验收不合格是否有权拒绝接收、造成损害如何承担、联合验收发生分歧如何处理等；二是质量认定的最终途径约定不明，双方就质量标准存在分歧时需要有关机关介入，检测机关要明确约定；三是委托检验的费用承担问题等。所以，应明确约定质量标准、标的物的交付和接收、标的物的验收机关、验收费用的承担及验收事项的处理等。

3．对于合同标的权利瑕疵。注意审查对方当事人对合同标的是否享有所有权，以及权利的状态及是否存在权利受限制的情况。比如，如果对方当事人不是合同标的所有权人，有可能导致合同目的无法实现；如房屋租赁合同，对方当事人不是房屋的所有权人，如果他要转租，律师必须审查对方是否享有转租权，以及原房屋租赁的期限。如果对方当事人是合同标的的所有权人，但权利存在瑕疵，就必须注意有存在其他权利人主张权利以至于导致合同目的无法实现。

（三）合同价款或报酬

合同价款或报酬尽可能具体明确，不要只约定总价款，给合同的部分履行带来不确定因素。如果合同的总价款不能确定的，应该只确定一个估计值，并且同时注明：如果实际发生的合同价款与合同约定的估计值不一致的，以实际发生的合同价款为准。同时，根据合同履行的阶段性情况，如果合同是持续性的并且是分阶段性的，可以明确每一阶段的合同价款，当然也应当为合同的履行留有余地。

（四）合同履行期限、时间、地点和方式

合同履行期限时间地点和方式。是合同中重要条款，也是易发生纠纷的条款，注意几点：一是明确约定履行时间．．．，约定一个最长履行期限，给当事人留有充足的回旋的余地，这也是一种必要的选择；二是确定履行地点，这是合同发生纠纷确定法院管辖的一个重要依据，有些合同的履行地点是由法律规定的，如加工承揽合同，加工地就是履行地点，但有些合同则可以由合同双方重新安排，如买卖合同的交货地点可以在买方也可以在卖方也可以在第三方；三是明确履行方式，如加工承揽合同的材料由谁负责，买卖合同的运输费用由谁承担等，如果约定不明，就会难以履行。

（五）合同双方的权利和义务

合同订立时应明确合同双方权利义务，以与违约责任遥相呼应，构成合同完整内容。双方的权利义务，就是在订立和履行合同时，享有哪些权利，承担哪些义务，这可以为加强合同的约束力提供重要依据。如有义务及时履行义务（交货或付款），对合同解除权的约定等。但是，律师在具体拟订条款时，应在形式注意该条款的均衡性，这能让对方当事人看着舒服便于接受。

（六）违约责任

应充分认识这个条款的重要意义，因为这是双方在合同出现问题无法正常履行时，如何承担责任和解决争议的事先约定，如果约定明确且合理，则在双方发生争议时，可以根据这些约定来明确责任，避免扯皮，促使违约方达成解决方案，避免诉讼风险。这是一种冲突的诉前自救方式安排；如一旦发生诉讼，也是支持诉讼主张的依据。所以，律师在审查或草拟合同时，应注意以下几个问题：

1．注意在形式上保持合同双方违约责任条款的均衡性；

2．尽可能考虑到对方当事人可能违约的情形，并将该情形约定下来；

3．应明确对方某一违约行为应承担的具体违约责任；如明确对方违约时，应支付合同价款百分之几或千分之几作为违约金，或者具体多少金额的违约金，这样可以达到万一以后发生诉讼时可以减少诉讼成本的目的。

（七）争议解决方式

无论合同订立之初如何友好，都不能完全排除争议的可能，所以在合同中约定争议解决方式，可以有明确的选择，具有可控性。．．．，一般约定己方所在地法院，但如直接约定对方必心生反感，一般可以约定合同履行地、标的物所在地、合同签订地等。

（八）合同生效

是指合同中约定如何使合同生效的条款，一般都是双方签字盖章生效。如果根据合同的性质分析，我方当事人如果自始自终都有可能处于被动地位的，或者合同万一生效而对方当事人有可能出现违约导致当事人无法挽回的经济损失的，律师可以建议当事人在合同中约定附生效条件，也可以约定附生效期限。

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